COME DEVE ESSERE LA PROCURA IN GIUDIZIO? SPECIALE O GENERALE

Uno dei quesiti spesso ricorrenti nella primissima fase del praticantato di quasi ogni aspirante avvocato è, molto probabilmente, saper comprendere che tipo di procura debba essere sottoscritta dal proprio cliente per poi produrla in giudizio.

 Come noto, la procura alle liti (strumento di rappresentanza volontaria) è quell’atto idoneo ad abilitare il difensore a stare in giudizio in rappresentanza di una parte.

In generale tale strumento è disciplinato dall’art. 83 del codice di procedura civile ove al secondo comma specificatamente indica che la procura può essere o speciale o generale e che, altresì, può essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata.

A questo punto diventa di fondamentale importanza saper discernere la diversa natura delle due forme di procura sopra richiamate al fine di evitare di incorrere in un vizio rilevabile d’ufficio dal giudice che può, in ogni caso, assegnare alle parti un termine perentorio per porre rimedio al difetto di rappresentanza processuale.

Ed allora occorre precisare che per procura generale si intende il potere conferito al difensore di rappresentare il cliente in tutte le cause che lo potrebbero riguardare, sia come attore che come convenuto. Si prescinde, insomma, dall’espressa indicazione delle liti cui la procura si riferisce. Nonostante, come detto, la procura generale alle liti abiliti il difensore a rappresentare il cliente in tutte le cause in cui lo stesso sia coinvolto, non bisogna, tuttavia, dimenticare un’importante circostanza: non è possibile avvalersi di una procura generale per proporre un ricorso per Cassazione. In quest’ultimo caso vale l’eccezione della procura speciale richiamato dall’art. 369 c.p.c.

Di contro, pertanto, la procura speciale è quella idonea ad abilitare il difensore alla rappresentanza in uno specifico procedimento giudiziario. Ne discende, quindi, la necessaria indicazione all’interno della procura degli elementi di distinguo dei soggetti, del procedimento e della ragione che si intendono rappresentare in giudizio.

Vale,  infine, la pena ricordare che la giurisprudenza in un orientamento ormai consolidato ha allargato le maglie della rilevabilità del vizio e della relativa sanatoria, nel senso che “il giudice deve promuovere la sanatoria (ex art. 182 c.p.c.) in qualsiasi fase e grado del giudizio e indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando un termine alla parte che non vi abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc, senza il limite delle preclusioni derivanti da decadenze processuali” (così Cass. Sez. un., 19 aprile 2010, n. 9217, cit. in motivazione, in Riv. giur. trib., 2010, 11, 969).

VARIE ED EVENTUALI “Alias” CONFRONTO CONDOMINIALE

Un aspetto che generalmente gli invitati alle assemblee condominiali disconoscono riguarda la natura giuridica del punto all’ordine del giorno recante la dicitura “varie ed eventuali”.

Questa voce, onnipresente in tutte le convocazioni assembleari di natura condominiale, costituisce un momento di mero confronto, tra i partecipanti alla riunione, sui temi più svariati (problemi derivanti da rumori provenienti dai vicini, immissione di fumi, l’eventuale scolo d’acqua che si versa sui panni, problemi per i parcheggi, ecc…).

Aspetti questi che trovano un naturale sfogo proprio a chiusura della convocazione condominiale.

Ciò detto, la voce “varie ed eventuali” non può, pertanto, essere utilizzata per assumere decisioni che abbiano un carattere vincolante per i proprietari degli immobili.

Volendo fare degli esempi, risultano certamente ammissibili, a titolo esemplificativo, le seguenti attività:

  • comunicazioni da parte dell’amministratore con finalità informativa o programmatica;
  • richieste formulate dai condomini in ordine a preventivi da richiedere e da approvare in altra sede;
  • aggiornamenti su questioni non in ordine del giorno;
  • piccole richieste di intervento da parte dei condomini;
  • tentare dei momenti conciliativi tra condomini in conflitto.

Se a seguito della discussione dovesse emergere poi la necessità di adottare una decisione, a quel punto, dovrà essere assunto l’impegno di introdurre uno specifico punto all’ordine del giorno rinviandolo per la discussione ad assemblea successiva.

Assumere delle delibere che vadano al di fuori di tali argomenti contravviene al principio costante della Suprema Corte di Cassazione secondo cui ogni condomino debba essere adeguatamente informato circa i punti posti all’ordine del giorno; ciò al fine di permettere ai proprietari una partecipazione consapevole alla discussione:
“Affinché la delibera di un’assemblea condominiale sia valida, è necessario che l’avviso di convocazione elenchi, sia pure in modo non analitico e minuzioso, specificatamente gli argomenti da trattare, sì da far comprendere i termini essenziali di essi e consentire agli aventi diritto le conseguenti determinazioni anche relativamente alla partecipazione alla deliberazione” (Cassazione Civile, sentenza n. 14223/2012).

Si ricorda che il vizio di cui sopra è un vizio di annullabilità e va impugnato nei termini di cui all’art. 1137 del codice civile.

08.10.2018

avv. Marco Ardiri

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Articolo 33 del Codice di Deontologia Forense

“ Nel caso di sostituzione di un collega nel corso di un giudizio, per revoca dell’incarico o rinuncia, il nuovo legale dovrà rendere nota la propria nomina al collega sostituito, adoperandosi, senza pregiudizio per l’attività difensiva, perché siano soddisfatte le legittime richieste per le prestazioni svolte. Ι. L’avvocato sostituito deve adoperarsi affinché la successione nel mandato avvenga senza danni per l’assistito, fornendo al nuovo difensore tutti gli elementi per facilitargli la prosecuzione della difesa ”.

Cerchiamo di approfondire il profilo dell’art. 33 della Deontologia forense.

Per farlo occorre evidenziare preliminarmente i principi espressamente previsti dall’art. 29 C.d.F. circa gli obblighi di astensione da apprezzamenti negativi sull’attività professionale di un collega a cui gli avvocati tutti devono attenersi, benché tale astensione non riguarda espressioni di giudizio sullo stato di una causa condotta da altro collega, mentre nel caso afferente, alla nostra analisi, la sostituzione vi sono problematiche connesse da risolvere, per assicurare l’effettività della difesa e il rispetto degli obblighi di colleganza:

In sintesi si tratta del:

– contatto tra i due avvocati;

– pagamento delle spese del primo legale;

– disponibilità del fascicolo e in generale degli atti di causa;

– la continuazione dell’attività difensiva.

Focalizzati tali rilievi, l’applicazione del suddetto articolo prevede che il nuovo avvocato informi il precedente legale dell’avvenuta sostituzione (anche per evitare malintesi sulla revoca o rinuncia all’incarico e spiacevoli contrasti), e quest’ultimo ove necessario esprimi a verbale la propria rinuncia al mandato.

Il nuovo avvocato dovrà anche lealmente adoperarsi perché siano pagate al precedente collega le prestazioni svolte, ma il pagamento delle spese non potrà essere imposto, né potrà essere richiesto come condizione per la messa a disposizione del fascicolo e degli atti di causa.

Altro profilo è se possa sorgere il problema se l’obbligo di informativa competa anche nel caso in cui una prima fase del giudizio sia conclusa e il nuovo legale sia incaricato, ad esempio, della impugnazione nel successivo grado del giudizio.

In effetti, se il cliente abbia già revocato il mandato e ritirato il fascicolo di causa e soddisfatto le richieste del collega, e il nuovo difensore disponga di ogni elemento utile, e non abbia necessità di chiarimenti per la migliore impostazione della difesa, potrebbe essere anche giustificata la mancata comunicazione al collega sostituito, da intendere anche come manifestazione di riguardo nei suoi confronti.

Nella normalità dei casi, tuttavia, sembrerebbe opportuno raccomandare che il precedente legale sia informato, evitandosi in tal modo possibili disguidi.

Bisogna poi specificare il significato da rendere alla parola “adoperarsi”. E’ un termine volutamente generico, che non implica certamente un obbligo di pagamento, né l’obbligo di subordinare l’accettazione dell’incarico all’avvenuto pagamento, o di promuovere la liquidazione della nota da parte del consiglio dell’ordine, o di diffidare la parte assistita al pagamento. E’ sufficiente l’invito fatto alla parte, in buona fede e responsabilità, perché sia provveduto al pagamento, nei limiti del possibile: e spetta comunque poi all’interessato, in caso di mancato pagamento, di agire nei confronti della parte per il soddisfacimento delle proprie prestazioni.

Discende da principi in tema di riservatezza che l’avvocato che subentra ad altro collega non possa utilizzare la corrispondenza del primo salvo esplicita autorizzazione o richiesta al consiglio dell’ordine, nel caso di obiettive necessità di difesa.

Si noti, infine, che l’articolo in esame prevede la sostituzione di un collega “nel corso del giudizio”: gli stessi principi dovrebbero valere anche nel caso in cui un collega subentri in una attività stragiudiziale, essendo evidentemente identica la ratio della regolamentazione prevista.

In ultimo da rilevare anche gli obblighi imposti a carico del collega sostituito.

E’ previsto espressamente che l’avvocato sostituito debba adoperarsi affinchè la successione nel mandato avvenga senza danni per l’assistito, fornendo al nuovo difensore tutti gli elementi per facilitargli la prosecuzione della difesa.

Il legale sostituito dovrà, quindi, a semplice richiesta (e indipendentemente dal fatto che gli siano state pagate le spettanze dovute), mettere a disposizione del nuovo patrono il fascicolo di causa e in genere tutti gli atti e i documenti del procedimento, con l’intesa che l’intera documentazione presso l’ordine professionale, ove questi sia richiesto per la liquidazione della parcella.

Ove l’avvocato sostituito non si attenga a questo comportamento, potrà essere invitato a depositare direttamente presso il consiglio dell’ordine tutto il fascicolo processuale (e ove ciò non avvenga, dovrà essere aperto un procedimento disciplinare).

 

avv. Marco Ardiri

17.09.2018

 

Sul pignoramento mobiliare presso terzi

Tra i possibili strumenti a disposizione del creditore per il recupero delle somme a lui dovute annoveriamo il possibile pignoramento del conto corrente presso un Istituto Bancario.

Tale procedura è sicuramente uno degli strumenti più efficaci e convenienti tra quelli messi a disposizione dell’ordinamento in favore del creditore (oggi il lavoro del creditore è semplificato dall’esistenza di agenzie che forniscono le informazioni sui rapporti bancari e lavorativi delle persone e delle società e dalla possibilità di chiedere agli Ufficiali Giudiziari di interrogare l’anagrafe tributaria e le banche dati pubbliche per conoscere i crediti dei propri debitori) che voglia recuperare il suo credito, ma ciò nonostante si verificano casi in cui la procedura non è in grado di dare i risultati sperati.

Bisogna evidenziare anche di come la disciplina codicistica sia stata novellata in prima battuta dalla legge di Stabilità 2013 (Legge n. 228/2012), successivamente dalla Legge n. 162/2014 e da ultimo dalla Legge 132/2015.

Presupponendo che il creditore procedente abbia già ottenuto il titolo esecutivo, questi dovrà, successivamente, provvedere alla notifica del suddetto titolo e del precetto.

A questo punto interviene la figura dell’ufficiale giudiziario che si vale della collaborazione della banca; quest’ultima, infatti, dalla avvenuta notifica del pignoramento diviene responsabile personalmente se il debitore dovesse prelevare le somme pignorate.

Quando la banca riceve l’atto di pignoramento ha l’obbligo, inoltre, di bloccare la somma pignorata del conto corrente del debitore in questione. Se egli nel conto corrente avesse solo tale somma gli impedirà di effettuare prelievi.

Diventa quindi importante comprendere anche per quale arco di tempo la Banca assumerà gli obblighi nelle vesti di custode, come da procedura, derivanti dall’esecuzione del pignoramento (ordinario o fiscale che sia).

Sotto questo aspetto, quindi, appare condivisibile quella dottrina maggioritaria secondo la quale il pignoramento presso terzi è un atto a formazione complessa che si perfeziona con la notifica dell’atto e la successiva dichiarazione positiva del terzo.

Pertanto, stando a tale impostazione, deve ritenersi che l’ambito di operatività va ricompreso fra la data di notifica del pignoramento (momento iniziale) e la data della dichiarazione del terzo (momento finale), o comunque è da considerarsi concluso decorso il termine di 60 giorni (o quello vigente tempo per tempo)  dalla notifica, o ancora con l’avvenuta esecuzione dell’ordine di pagamento.

 

15.09.2018

avv. Marco Ardiri

 

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Il tempo infinito nel recupero delle spese del giudizio nei confronti della P.A.

Per coloro che hanno svolto una attività per il recupero delle spese di giudizio liquidate nel provvedimento giudiziale favorevole alla parte difesa, le normative di modifica sono state accolte davvero con molto favore.

Oggi, con recenti interventi normativi, infatti, è stato mutato l’art. 9 co. 1 lett. gg) del D.Lgs. n. 156/2015 che ha riscritto l’art. 69 del D.Lgs. n. 546/1992, prevedendo espressamente che, con effetto dal 1° giugno 2016, “le sentenze di condanna al pagamento di somme a favore del contribuente […] sono immediatamente esecutive. Tuttavia il pagamento di somme dell’importo superiore a diecimila euro, diverse dalle spese di lite, può essere subordinato dal giudice, anche tenuto conto delle condizioni di solvibilità dell’istante, alla prestazione di idonea garanzia”.

La provvisoria esecutività delle sentenze tributarie favorevoli al contribuente poteva essere ricavata in via interpretativa, nel regime antecedente le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 156/2015, per effetto del rinvio alle norme del codice di rito – artt. 282337 e 373 c.p.c. – operato dall’art. 1 co. 2 D.Lgs. n. 546/1992.

In realtà l’art. 69, nella formulazione ante riforma, veniva interpretato attribuendo alla sentenza tributaria effetti differenti in relazione al soggetto soccombente, secondo una vera inspiegabile dicotomia che conduceva ad attribuire efficacia esecutiva alle sole pronunce favorevoli all’Amministrazione finanziaria.

Al contribuente risultato vittorioso non restava quindi che attendere il passaggio in giudicato della decisione favorevole ovvero richiedere il rimborso di quanto versato in via provvisoria in pendenza di giudizio a norma dell’art. 68 D.Lgs. n. 546/1992.

Sennonché, il termine di 90 giorni per il rimborso d’ufficio di tali importi, secondo un discutibile orientamento dell’Agenzia delle Entrate, è stato costantemente interpretato come di natura meramente ordinatoria.

Ne conseguiva, che il contribuente, pur risultando vittorioso in giudizio, dopo l’inevitabile trascorrere dei tempi giudiziari, avrebbe potuto agire per ottenere l’esecuzione soltanto dopo il passaggio in giudicato della decisione.

Un sistema normativo sfavorevole alla difesa ed alle ragioni del contribuente che è stato finalmente modificato.

Concludendo sul punto, e per dirimere dubbi circa l’esecutività delle sentenze emesse dalle Commissioni Tributarie, chiariamo che le sentenze di condanna al pagamento di somme versate indebitamente e quelle emesse su ricorso avverso gli atti relativi alle operazioni catastali di cui all’art. 2, comma 2, sono immediatamente esecutive.

La restituzione deve essere eseguita entro novanta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero dalla presentazione della garanzia. Quest’ultima, disciplinata dal regolamento di attuazione del comma 2, dell’art. 69 del D.lgs. n° 546/92, introdotto con il decreto ministeriale n° 22 del 06/02/2017 ed entrato in vigore il 28/03/2017, può essere disposta dal giudice in caso di pagamento di somme di importo superiore a diecimila euro, diverse dalle spese di lite, anche in considerazione delle condizioni di solvibilità dell’istante.

I costi della garanzia, anticipati dal contribuente, sono a carico della parte soccombente all’esito definitivo del giudizio. L’inosservanza di quanto sopra legittima il contribuente, ai sensi dell’art. 70 del D.lgs. n° 546/92, ad esperire il rimedio dell’ottemperanza dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale oppure, se il giudizio è pendente nei gradi successivi, dinanzi  alla Commissione Tributaria Regionale.

 

14.09.2018

avv. Marco Ardiri

 

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